然而,公众意见也是很重要的,媒体对于准确提供信息负有特殊责任。
[21]理查德?瓦塞斯特朗:作为职业人士的律师:若干道德问题,《人权》,1975年第1期。试想未受过职业伦理教育的人会怎样地从事法律工作?1999年修订的《法律硕士专业学位培养方案》采纳我们的建议首次明确地把法律职业伦理作为一门课程来要求。
[19]日本近代著名的启蒙思想家福泽谕吉语。[5]波斯纳在谈到另一问题时对医生和法官作了这样的比较。我们相信至今为止,人们会对此案的法官及其做法致以赞许和肯定。我们对某行为内容的态度,心理准备、心情、动机等,为道貌岸然德问题(即主观面)。[16]台北陈新民教授收集有百余则法律箴言、法律谑语。
另外还有许多法律谚语批评律师的,如诉讼孕育了律师,律师滋长了诉讼,辩护律师不会成为好法官,因为他们习惯于为钱而工作(16世纪的法谚)。进而,又导致法律职业伦理与大众伦理的分野。与之相比,"纠纷过程"则强调在冲突的程序中审视社会关系,尤其关注于将纠纷纳入公众"竞技场"之前的"怨恨阶段"(Grievance Stage)。
其博士论文的指导教师是英国学者艾萨克·沙佩拉(Isaac Schapera),此人是继马林诺夫斯基之后英美人类学的代表人物之一。(16)纠纷发生之前,双方当事人有着何种关系,这对纠纷有何影响?纠纷发生之后,面临公众之前,双方当事人会运用何种社会资源选择何种解决方式来为自己谋取最大利益?纳德认为,这才是真正的人类学的研究视角,可惜诸如此类的作品凤毛麟角,(17)绝大多数研究仍然只关注于中间的"纠纷阶段",依旧徘徊于法学式的案例研究之中。在当时的非洲研究中心,范·纽瓦尔是除了主任霍勒曼之外唯一拥有博士学位的学者。(二)来自法学的帮助 法律的定义是宽泛的,他者社会也有法律,因此人类学可以将法律作为自己的研究对象,从而彰显了法律人类学作为一个研究领域的合法身份。
一个是人类学的分支领域,一个是法学院所创建的分支学科。(一)人类学的突破 社会科学诸学科的历史即"由众多的参加者为占领和确定一个激烈竞争的、但从未明确限定而且松散的实践领域所进行的持续的斗争"。
年轻的范·鲁沃罗伊·范·纽瓦尔(van Rouveroy van Nieuwaal)本来有望继承霍勒曼的衣钵,成为新一代荷兰法律人类学的领军人物。See Robert M. Hayden, "Review: Rules, Processes, and Interpretations: Geertz, Comaroff, and Roberts", 9 American Bar Foundation, Research Journal(1984), p. 475. (51)参见注(47),第57-61页。因为分支学科与交叉学科有着迥然有别的学术准入以及生产规则。(41)Supar note(32), pp. 103-104; note(37), p. 10. (42)Supra note(12), p. 142. 经济学和法学的交叉,请参见该杂志"法律与其他学科关系"系列论文的第一篇--Cento Veljanovski, "The Economic Approach to Law: A Critical Introduction", 7 British Journal of Law and Society(1980), pp. 158-193. (43)侯猛:《法律和人类学研究:中国经验30年》,《法商研究》2008年第4期,第144页。
而又过了8年,马林诺夫斯基才出版了那本标志着现代英美法律人类学诞生的法律民族志。人类学与法学毕竟有着两种截然不同的研究对象:一个研究土著社会,一个研究西方社会。(38)当年,中心正式撤销了"法律科",这也标志着荷兰法律人类学在法学院之外基本没有生存空间了。这也决定了它们在创建伊始就属于人类学的分支领域,而并非人类学和其他社会科学的交叉研究。
莱顿大学非洲研究中心的例子显示,荷兰法律人类学的学科交叉努力,同样以失败而告终。除此之外,产权、林权、新农村合作社等问题的研究,也为法学学者和人类学学者提供了可以施展其各自特点的合作空间,前者可以充分利用专业的法学知识,与后者形成互补关系,发挥各自的比较优势,从而推进法学同人类学的深入沟通与合作。
(39)由人类学者掌控的非洲研究中心撤销了法律科,法学院则就势在习惯法教席的基础上,创设了范·沃伦霍芬研究所,倡导关于殖民地法、比较法以及习惯法的综合研究。"法律人类学直到20世纪60年代中期才被提出来,大多数从事这门专业的学生直到20世纪70年代才取得学位,而此时人类学的就业大门早已关闭,结果那些取得学位的人再没有机会从事相应的研究。
(19)因而,传统的法律人类学研究对这些新兴的独立国家并无用处。这是由现代的学术职业体制所决定的。(36)在60年代,关于非洲习惯法的研究一直都是该研究中心的重点,也取得了丰硕的成果,这使莱顿大学的非洲学研究居于欧洲领先水平。(四)人类学的转向 "人类学是对文化差异的意义进行研究的一门学科。总体而言,对于西方人类学家而言,后殖民世界正变得难以接近。在英美语境中,法律民族志是判断一部作品是否是真正意义上法律人类学研究的重要标准。
在知识市场中,出于对效率和效益的考量,学者们不会冒险也没有必要涉足另一学科的分支领域,但是却乐于在学科的交叉领地一试身手,以期获得双倍的学术市场。(42) 那么,法律经济学为何可以实现法学同经济学的交叉?罗纳德·科斯(Ronald H. Coase)在1960年发表了包含后来被称为"科斯定理"的《社会成本问题》一文,被视为法律经济学的奠基之作。
霍勒曼曾经担任过荷属东印度殖民地法院首席大法官,对阿达特习惯法非常熟悉,多年的司法实践工作,使他尤为关注殖民当局对于习惯法的政策和态度,强调要给地方性习惯和制度以充分的尊重和保护。由于荷兰学派的法学背景,这些学者们的身份转换并不存在太多的障碍。
法律人类学的起步为何艰难? 随着近代西方经济和科技的发展以及全球殖民扩张,进化论的观念为西方法律的自我表述提供了一个时间性的阶序--法律是从非理性、实质理性到形式理性的进化过程。(三)人类学试图自立 20世纪60年代初,哈特(Herbert L. A. Hart)将语义分析哲学引入法理学,标志着英美法学的分析实证倾向日益严重,而人类学在同一时期却越来越多地受到了欧陆诠释学哲学的影响,逐渐向人文学科方向转型。
(47)参见侯猛:《迈向以当事人为中心的法院研究--司法活动中人类学方法的运用》,《学习与探索》2012年第10期,第57页。二战之后,心理人类学也发展成了一门分支学科。出生于1915年的小霍勒曼本来励志成为一名医生,但是高中毕业后与父亲在巴厘岛相处的那一个月改变了他的一生。参见朱晓阳、侯猛编:《法律与人类学:中国读本》,北京大学出版社2008年版,第395-410页。
而且他还多次响应当地人的呼吁,反对印尼的法律统一(认为这会损害传统法律),倡导保护习惯法。⑤Richard L. Abel, "A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society", 8 Law Society Review(1994), p. 305. ⑥[美]西奥多·M. 波特、多萝西·罗斯主编:《剑桥科学史·第七卷:现代社会科学》,第七卷翻译委员会译,大象出版社2008年版,第215页。
因而,新的中心主任格里特·格鲁滕休斯(Gerrit Grootenhuis)对部门结构进行了大刀阔斧的改革。为了摆脱这种尴尬的处境,以纳德为代表的一批美国人类学家,试图在研究方法上有所突破。
正如加州大学洛杉矶分校法学院教授理查德·埃贝尔(Richard Abel)所说,"法律是一个高技术的领域,对于新手来说有着许多晦涩的词汇"。与之相比,同样有着百年发展史的荷兰法律人类学,却一直主要是由法学所推动和发展的。
(46)参见尤陈俊:《困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第11期,北京大学出版社2007年版,第94-112页。(12)在很多法学家看来,这部著作也是法学送给人类学的一个礼物。在英美国家的学术研究传统中,法律人类学一直都是人类学的分支领域之一,但从其产生、发展到如今的缓慢恢复,无不受到法学的影响。所以,法律人类学"回家"以后,就另辟蹊径,主要关注于本国的非国家法领域,比如基层司法、公众正义、替代性机制等问题。
(26)"人头马"虽然非人非兽,外形怪异,可毕竟也是一种特征。(24)而在另外一场法律改革运动--"寻求司法公正和法院的替代性机制"(Justice and Informal Alternatives to Courts)中,"人类学者,除了少数例外,其作用也远不及那些更具权力、更具官方背景的法学家和政府机关"。
西南地区各高校因地理位置的便利,一直以来有着研究少数民族的传统。(21)See John M. Conley William M. O'Barr, "Legal Anthropology Comes Home: A Brief History of the Ethnographic Study of Law", 27 Loyola of Los Angeles Law Review(1993), p. 56. (22)Supra note(12), p. 163. (23)Joan Vincent, Anthropology and Polities: Visions, Traditions, and Trends, Tucson: University of Arizona Press, 1990, p. 375. (24)Simon Roberts, "Against Legal Pluralism: Some Reflections of the Contemporary Enlargement of the Legal Domain", 42 Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law(1998), p. 97. 关于法律多元研究中人类学与法学的关系之评价,请参见注(12),p. 157。
(21) (五)来自法学的竞争 国家法是法学的研究领域。[美]萨利·安格尔·梅丽:《诉讼的话语:生活在美国社会底层人的法律意识》,郭星华等译,北京大学出版社2007年版。